CONCURSO PÚBLICO - PRETERIÇÃO DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA

Súmula 15 do STF:

"Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação"

O princípio do concurso público (ou meritocracia) consta dos artigos 37, II, e 236 da Constituição Federal:

Art. 37, II: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”

Art. 236, § 3º: “O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses”.

Nenhum dispositivo normativo no Brasil cria o dever de nomear o aprovado em concurso público, havendo normalmente uma liberdade discricionária do Estado para decidir se nomeia ou não

Assim, a aprovação em concurso público, como regra, não gera direito à nomeação. O aprovado tem somente “expectativa de direito à nomeação”, uma situação jurídica sem exigibilidade

Essa é também a orientação do STF e do STJ.

Porém, há casos em que um fato novo específico transforma a expectativa de direito (não exigível) em direito adquirido/direito subjetivo (exigível), em nome da segurança jurídica (vedação do “venire contra factum proprium”).

Também conhecido como “teoria dos atos próprios” ou “aspecto subjetivo da segurança jurídica”, a proibição do “venire contra factum proprium” proíbe alguém de agir contra seus próprios atos. Em termos prático, protege todos que forem prejudicados por comportamentos administrativos contraditórios.

Nesses casos, o Estado passa a ser obrigado a nomear (nomeação vinculada).

Nem sempre o direito adquirido surge imediatamente, tendo que ser analisada cada hipótese em separado a fim de definir o momento certo da demanda judicial e quantos candidatos terão direito adquirido.

São hipóteses em que a expectativa de direito se transforma em direito adquirido para à posse do candidato aprovado em concurso:

1) preterição da ordem classificatória (Súmula 15 do STF). Direito imediato à posse para todos os preteridos;

2) aprovação dentro do número de vagas anunciadas no edital (STJ, RMS 20.718 de 8-2-2008). Somente se o edital anunciar expressamente o número de vagas. Direito à posse somente ao final do prazo de prorrogação do concurso (até dois anos prorrogável uma vez por igual período), para todos os aprovados dentro do número de vagas, respeitada a ordem classificatória;

3) requisição de servidores para exercício da mesma função a ser provida pelo concurso (STF: RE 581.113/SC). Direito imediato à posse do número de candidatos equivalente à quantidade de requisitados para a mesma função, respeitada a ordem classificatória;

4) contratação temporária de pessoal em cargo para cujo provimento haja candidato aprovado em concurso público realizado pela mesma entidade estatal que promoveu a contratação. Direito imediato à posse do número de candidatos equivalente à quantidade de temporários contratados para a mesma função, respeitada a ordem classificatória;

5) desistência do candidato aprovado na posição anterior (CNJ, Pedido de Providências n. 5662-23.2010.2.00). Direito imediato à posse do candidato aprovado na posição seguinte;

6) convocação dos candidatos para apresentar documentos necessários à nomeação (STJ: RMS 30.881/CE, RMS 30.110/CE). Direito imediato à posse a todos os convocados, respeitada a ordem classificatória;

7) ato inequívoco que manifesta a necessidade do preenchimento de novas vagas (CNJ, Pedido de Providências n. 5662-23.2010.2.00). Exemplo: aposentadoria em massa de servidores em razão da reforma da previdência. Direito imediato à posse dos aprovados dentro do número de vagas abertas reveladas pelo ato inequívoco.

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